2017年司法考试必备考点之结婚与离婚（下）

二、离婚

（一）协议离婚

双方自愿且就财产和子女抚养问题达成协议。经婚姻登记机关审查合格，发给离婚证，婚姻关系即告解除。对于财产协议的履行发生争议而提起诉讼的，人民法院应当受理。

（二）诉讼离婚

1、法定条件：感情已经破裂。【注意】受胁迫结婚，并不意味着感情破裂；具体情形：不忠、暴力、恶习、分居、宣告失踪、生育纠纷。

2、不得离婚的情形：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。但女方提出离婚或女方有过错除外；军人的配偶要求离婚，须征得军人的同意，军人有重大过错的除外；判决不准离婚或调解和好的；原告撤诉或按撤诉处理的。

3、离婚程序：先调解，后判决；离婚的意思表示不可代理；本人除不能表达意志外，仍应出庭，确有特殊原因不能出庭的，提交书面意见；例外：无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力人一方的人身或财产利益，其他有监护资格的人，可依法变更监护人，代为提起离婚诉讼。

（三）离婚损害赔偿请求权的条件

1、须诉讼离婚或协议离婚：①法院判决不准离婚的案件，对离婚损害赔偿请求权亦不予支持；②当事人不起诉离婚，仅提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

2、仅限于法定情形：①重婚；②同居（指持续性共同生活，一夜情不算）；③实施家庭暴力；④虐待、遗弃家庭成员；【注意】不包括有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；男方以其生育权遭受侵害为由，在离婚时提起损害赔偿请求的，不予支持。

（四）离婚损害赔偿请求权时间

1、诉讼离婚

（1）无过错方作为离婚诉讼的原告时，须在离婚诉讼中提出.

（2）无过错方作为离婚诉讼的被告时：原则上须在离婚中提出；例外：①如果被吿不同意离婚亦未提损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼；②一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

2、协议离婚：①若已放弃损害赔偿请求权的，不得再度主张。②未放弃的，可于协议离婚后1年内提出。

（五）离婚时一方的扶助义务

一方生活困难表现在：①依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平；②离婚后无住处；③一方缺乏生活的自理能力，又无法定抚养人。

扶助方式：一次性或定期支付一定的金钱、财物；将其享有居住权或所有权的房屋提供给对方居住；承担照顾对方生活的义务。

（六）离婚后的子女抚养

1、离婚后的父母子女关系。离婚后的婚生子女、养子女仍是父母双方的子女。继父母子女关系应按以下情形处理：（1）继父母与未成年的继子女的关系可因生母与继父、继母与生父的离婚而消灭；（2）继子女由继父母抚养成年的，继父母子女关系不消灭；（3）生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。

2、抚养关系的变更。具体变更方式，可先由父母双方协议；协议不成时，要求变更的一方可向人民法院提起变更之诉。

3、抚养费给付的期限与方式。抚养费给付的期限，一般至子女18周岁止。16周岁以上不满18周岁子女以自己劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。已满18周岁尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母有给付能力的，仍然须给付抚养费：属于尚在学校接受高中教育及其以下学历教育的；丧失劳动能力的；虽未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。抚养费原则上应定期支付，有条件的可以一次性给付。

4、子女抚养费的变更。子女或抚养方在下列情况之一的，可要求增加抚养费：原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；因子女患病、上学，实际需要已经超过原定数额的；有其他正当理由应当增加的。负有给付义务的一方在下列情形下可以要求减少或免除：丧失劳动能力的；失去经济来源，无法按原来的协议或判决确定的抚养费数额给付的；因犯罪正在服刑，无力支付抚养费的。